PRIMERA CUESTIÓN: BAJAR LA EDAD DE PUNIBILIDAD ES INCONSTITUCIONAL
1)
Porque viola el principio de no regresividad:
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos rige el principio
de no regresividad y de progresividad: está prohibido regresar a
instancias anteriores de la cobertura de un derecho, y solo se puede
avanzar en dicha cobertura. El Código Penal sancionado en 1921
establecía la edad de punibilidad en 14 años. Durante el gobierno
peronista, en 1954, se estableció en 16 años, en el marco de una
política dirigida a la protección de la infancia (Ley 14.394). La
Dictadura, en una de sus primeras medidas (Decreto Ley 21.338),
derogó parcialmente esa norma, y fijó la edad de punibilidad en 14
años, decisión que mantuvo en el Régimen Penal de la Minoridad,
creado en 1980 (Decreto Ley 22.278). En mayo de 1983, meses antes de
la recuperación de la democracia, la edad de punibilidad volvió a
establecerse en los 16 años. Regresar a la edad establecida por la
Dictadura no parece una medida dirigida a la mejor protección de
nuestros niños y adolescentes.
2)
Porque desequilibra el sistema general de incorporación de los y las
adolescentes a un conjunto de derechos y obligaciones:
-
A los 16 años, un/a adolescente tiene pleno derecho para decidir
sobre su cuerpo: Ley 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación,
artículo 26, último párrafo: "A partir de los dieciseis años
el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo".
- A
los 16 años, un/a adolescente puede trabajar: Ley 26.390,
modificatoria de la Ley de Contrato de Trabajo: "Se eleva la
edad mínima de admisión al empleo a dieciséis (16) años en los
términos de la presente. Queda prohibido el trabajo de las personas
menores de dieciséis (16) años en todas sus formas, exista o no
relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. Toda
ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que
establezca una edad mínima de admisión al empleo distinta a la
fijada en el segundo párrafo, se considerará a ese solo efecto
modificada por esta norma."
-
A los 16 años, un/a adolescente tiene derecho a votar: Ley 26.774,
Artículo 1: "Los
argentinos que hubiesen cumplido la edad de dieciséis (16) años,
gozan de todos los derechos políticos conforme a la Constitución y
a las leyes de la República."
-
A los 16 años, un/a adolescente es punible: Ley 22.278, Artículos 1
y 2: "Artículo
1°: No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años
de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años,
respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena
privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o
con inhabilitación...
Artículo
2°: Es punible el menor de dieciséis (16) años a dieciocho (18)
años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados
en el artículo 1º."
Como
se ve, las tres primeras leyes son de ampliación de derechos para
nuestrxs adolescentes, y fueron votadas en la última década:
derecho sobre el propio cuerpo, ingreso más tardío al mundo del
trabajo, acceso a derechos políticos.
La
cuarta, el "Régimen penal de la minoridad", es un
artefacto jurídico creado por la dictadura, firmado por el genocida
Videla. Debe de ser derogada, por supuesto, pero SIN BAJAR LA EDAD DE
PUNIBILIDAD, es decir, sin restringir derechos a los Sub 16, sino
manteniendo esa edad, los 16, en las que adquieren derechos y
obligaciones en forma armónica.
SEGUNDA
CUESTIÓN: LA CANTIDAD DE LOS DELITOS COMETIDOS POR MENORES DE 16
AÑOS ES ÍNFIMA
Según
las estadísticas de la Procuración General de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, elaboradas con el SIMP
(Sistema Informático del Ministerio Público
http://www.mpba.gov.ar/web/estadisticas.php),
durante 2015 se iniciaron en la provincia de Buenos Aires un total de
719.728
Investigaciones Penales Preparatorias (IPP),
es decir, “causas penales”.
Durante
el mismo período, el total de causas iniciadas a personas menores de
18 años, fue de 26.798,
es decir, un
3,7 % del total de las IPP.
Al hablar de “menores de 18 años”, la información se refiere a
adolescentes que tienen 16 y 17 años, porque solo a partir de los 16
años se es punible en nuestro país, conforme la ley 22.278. Sin
embargo, es probable que, dentro de ese total de causas, haya algunas
en las que se encuentre imputado un adolescente no punible (es decir,
menor de 16 años). No sabemos con certeza cuántos son, porque el
dato no surge de las informaciones oficiales, pero a continuación
intentaremos demostrar que son muy pocos, contrariamente al discurso
manodurista que repite que “son cada día más”.
Cuando
se analiza el bien jurídico protegido, es decir, cuando se analizan
las IPP según el delito cometido, los datos son los siguientes, para
los homicidios consumados:
Adultos Menores 18 años
| Homicidio |
824
|
75
|
| Homicidio criminis causa |
68
|
21
|
| Otros homicidios agravados |
148
|
20
|
| Homicidio en ocasión de robo |
51
|
10
|
| Homicidio culposo |
1461
|
22
|
TOTAL
|
3670
|
148
|
Es
decir que el total de homicidios dolosos –realizados con intención
de matar- consumados durante 2015 y cuyos autores fueron mayores de
18 años, fue de 1091
casos
y el total de homicidios culposos (por ejemplo, accidentes con autos)
fue de 1461
casos.
En
cuanto a los menores de 18 años, vemos que hubo un total de
126
homicidios dolosos, y 22
culposos,
cometidos por este grupo, en 2015, en la provincia de Buenos Aires.
Sumados
el total de homicidios dolosos cometidos por adultos y por menores de
18 años, la cifra es de 1217.
Sobre ese total, los cometidos por menores de 18 años (126 casos)
representan el 10
% de los casos.
Y sobre el total de delitos atribuidos a menores de 18 años (126
casos sobre 26.798), representa menos
del 0,5 % del total de casos.
En
una investigación realizada en 2015 por UNICEF Argentina
(https://www.unicef.org/argentina/spanish/PROTECCION_AdolescConflictoLeyPenal_Final.pdf)
se concluía que el 7
%
de los 1477 menores de 18 años privados de libertad por causas
penales en todo el país, eran no punibles: 101
menores de 16 años privados de libertad por causas penales.
Si
en la provincia de Buenos Aires, sobre el total de delitos atribuidos
a menores de 18 años, solo el 0,5 % se corresponde con homicidios
dolosos, aplicando ese porcentaje a los 101 adolescentes no punibles
privados de libertad a nivel nacional (que no deberían estar en esa
situación, obviamente, pero lo están), podríamos inferir que se
pueden contar con los dedos de una mano los homicidios dolosos
cometidos por adolescentes no punibles en todo el país:
menos de un caso.
Venimos
realizando este análisis en el CEPOC desde 2011:
http://cepoc-cepoc.blogspot.com.ar/2011/02/con-los-dedos-de-una-mano.html y 2017 https://goo.gl/OdrSM6
TERCERA
CUESTIÓN: ES FALSO QUE PARA OTORGAR GARANTÍAS HAYA QUE BAJAR LA
EDAD DE PUNIBILIDAD
Para
justificar la baja de edad de punibilidad con argumentos menos
antipáticos que la mera mano dura, se dice: "El
decreto ley 22.278, creación de la dictadura, condena a los niños y
adolescentes a ser tratados sin garantía alguna. Los jueces pueden
disponer de ellos, es decir tratarlos como cosas, hasta que cumplan
la mayoría de edad. Cuando tienen menos de 16 años, y no son
punibles, igual pueden disponer de ellos, y hasta privarlos de
libertad. El decreto ley 22.278 es una norma que genera detenciones
ilegales y falta de garantías, que afectan sobre todo a los niños y
niñas pobres. Incluso esta norma permite imponer penas de prisión
perpetuas a adolescentes."
Como en toda falacia, el razonamiento parece correcto, porque encierra afirmaciones verdaderas. Es cierto que el decreto ley 22.278 es una norma de la dictadura, y es cierto que permite la actividad discrecional de los jueces. Pero también es cierto que esa norma, creada en 1980, no existe sola en el universo normativo argentino. Aunque se ha repetido hasta el cansancio, es preciso insistir: por encima de esa y cualquier otra ley está la Constitución Nacional, con todos los tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el artículo 75 inc. 22. Estos tratados establecen que todas las personas -incluidos por supuesto los niños, niñas y adolescentes- tienen determinados derechos irrenunciables. Derecho a la defensa, derecho al debido proceso, derecho a no ser sometidos a malos tratos y torturas, derecho a la libertad, derecho a no ser privado de esa libertad salvo por orden judicial, etc. La Corte ha dicho ya en el caso Maldonado, en el que se debatía la imposición de prisión perpetua a un joven, y en su reciente fallo con respecto a los adolescentes no punibles, que las personas menores de 18 años tienen todos los derechos de los que gozan los adultos, más aquellos especiales que se derivan de su situación de niños.
Pero, además, muchos años después de que la dictadura creara el decreto ley 22.278, el parlamento democrático sancionó la ley 26.061, una norma consensuada entre las distintas fuerzas políticas, el poder ejecutivo, y las organizaciones de derechos de la infancia. Esta norma establece que frente a una situación de vulneración de derechos, los órganos administrativos locales deben tomar medidas de protección integral, y prohíbe terminantemente que estas medidas consistan en la privación de libertad.
Entonces, no es cierto que la vigencia del decreto ley 22.278 implique necesariamente la negación de los derechos de los niños y adolescentes. Quienes los defienden en el territorio y en los juzgados, saben que, aún bajo esa vigencia, es posible lograr fallos respetuosos de esos derechos, apelando a la Constitución Nacional y a la ley 26.061.
En cuanto a que la vigencia de la 22.278 habilita a la imposición de penas de prisión perpetuas, o de larga duración a los adolescentes, también es parcialmente cierto. La Argentina fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2013, por aplicar esas condenas arbitrarias e inhumanas a adolescentes. La norma dice que los jueces tienen tres opciones frente a un delito cometido por un adolescente: absolverlo, condenarlo igual que a un adulto o aplicar la pena prevista para la tentativa del delito del que se trate. Ahora bien: la Convención de los Derechos del Niño prohíbe las penas de prisión perpetua para los niños, y establece que, cuando se mande preso a un niño, debe hacerse “por el plazo más breve que proceda” (art. 37) Si aplicamos armoniosamente la Convención y la 22.278, lo que era una facultad de los jueces se transforma en una obligación: deben aplicar la pena más breve, es decir, la de la tentativa. Este argumento también lo desplegó la Corte en el fallo Maldonado, y desde entonces ya no se han dictado penas de prisión perpetuas a adolescentes por delitos cometidos antes de los 18 años. Sin embargo, persiste el problema de las largas penas de prisión, que sí se siguen aplicando, por lo que es necesario establecer topes de pena aplicables a adolescentes punibles, muy inferiores a los que se aplican a los adultos.
Conclusión falaz:
"La única solución posible frente a esta situación es la sanción de un nuevo Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, que incluya a los adolescentes de 14 a 18 años no cumplidos. A todos ello, este sistema les brindará todas las garantías de las que hoy carecen por imperio del decreto ley 22.278. Tendrán las mismas garantías de las que gozan los adultos sometidos a proceso. Se les impondrán penas de prisión, pero cortas, ya se verá en la discusión parlamentaria exactamente cuántos años a los de 14 y 15, y cuántos (más) a los de 16 y 17. Hasta que no se sancione este Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, nuestros niños y adolescentes seguirán siendo sometidos a este regimen dictatorial, inhumano, vergonzozo, etc."
Derivar
de la crítica a la ley 22.278 la necesidad de sancionar una norma
que legalice el encierro de quienes hoy están privados de libertad
injustamente, carece de sentido. Quienes sostienen con fervor digno
de mejor causa que los adolescentes de 14 y 15 deben ser sometidos a
proceso penal, "con todas las garantías", no aclaran por
qué desean establecer una edad de punibilidad igual a la que
estableció la dictadura, ni explican entonces qué pasa con las
garantías de lxs niñxs de 12 o 13 o 10 años. O dicen cosas como
las siguientes:
- Hoy en día, los chicos de 14 y 15 años ya están privados de libertad, y sin ningún derecho, por mera disposición judicial, arbitraria y abusivamente.
Esa es una situación que, como intenté explicar más arriba, puede discutirse judicialmente, y de hecho se hace y en muchos casos se logra la libertad de esos chicos. Pero además, no parece un argumento racional y respetuoso de los derechos de nuestros adolescentes, plantear que como ahora están presos sin motivo, debemos legalizar ese encierro. Sería lo mismo que plantear que, como en las cárceles se tortura, es preciso poner médicos que controlen hasta qué grado se aplican las torturas. Si el encierro de adolescentes no punibles es ilegal, como lo es la tortura, hay que discutirlo en todos los frentes posibles, en cada caso y en general, pero no legalizarlo. Si un futuro Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil establece la prisión para los adolescentes de 14 y 15, el encierro que hoy cuestionamos se legaliza.
- "Con un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil nos aseguraremos de que los jóvenes de 14 y 15 tengan todas las garantías judiciales de las que hoy carecen."
Repetimos: Lxs niños y adolescentes deben gozar de todas las garantías constitucionales vigentes, por el solo hecho de ser ciudadanxs, más las que les corresponden por ser niñxs, a cualquier edad. Cuando no las tengan, porque un juez o un asesor de menores siga actuando como un “buen padre de familia”, habrá que segui litigando, presentando argumentos, efectuando planteos.
Por supuesto, es preciso trabajar en un Régimen Penal dirigido a los adolescentes punibles, es decir, a los que tengan más de 16 años. Esa norma podría establecer topes a las penas de prisión, prohibiendo que se apliquen penas perpetuas o de larga duración; definir una serie de medidas alternativas a la privación de libertad; favorecer la mediación; exigir que todos quienes intervengan en los procesos en que estén involucrados adolescentes tengan determinada especialización, etc. Pero sólo para los mayores de 16. A los de 14 y 15, déjenlos fuera del sistema penal. Porque por más garantías que se escriban en los papeles, el sistema penal, también se repite una y otra vez, es selectivo, discriminatorio, y estigmatizante. Los adultos gozan, en la letra de los códigos y las leyes, de todas las garantías vigentes. Pero sin embargo las cárceles están llenas de pobres. Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero el 80 % de los jóvenes adultos presos en cárceles federales no tiene condena, y así pasan años, presos sin condena, aunque teórica y jurídicamente sean inocentes.
- "Hoy solo van presos los adolescentes pobres, a los de clase media y alta, se los entregan a sus familias."
Solo los pobres o débiles van presos, tanto adultos como menores de edad, los demás tienen buenos abogados. Y del mismo modo, serán los pibes pobres de 14 y 15 los que pueblen las maravillosas instituciones especializadas de las que nos hablará la ley, mientras los chicos de 14 y 15 de clase media o alta, cumplirán las medidas alternativas que propongan sus abogados en sus casas y con sus familias
- Hoy en día, los chicos de 14 y 15 años ya están privados de libertad, y sin ningún derecho, por mera disposición judicial, arbitraria y abusivamente.
Esa es una situación que, como intenté explicar más arriba, puede discutirse judicialmente, y de hecho se hace y en muchos casos se logra la libertad de esos chicos. Pero además, no parece un argumento racional y respetuoso de los derechos de nuestros adolescentes, plantear que como ahora están presos sin motivo, debemos legalizar ese encierro. Sería lo mismo que plantear que, como en las cárceles se tortura, es preciso poner médicos que controlen hasta qué grado se aplican las torturas. Si el encierro de adolescentes no punibles es ilegal, como lo es la tortura, hay que discutirlo en todos los frentes posibles, en cada caso y en general, pero no legalizarlo. Si un futuro Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil establece la prisión para los adolescentes de 14 y 15, el encierro que hoy cuestionamos se legaliza.
- "Con un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil nos aseguraremos de que los jóvenes de 14 y 15 tengan todas las garantías judiciales de las que hoy carecen."
Repetimos: Lxs niños y adolescentes deben gozar de todas las garantías constitucionales vigentes, por el solo hecho de ser ciudadanxs, más las que les corresponden por ser niñxs, a cualquier edad. Cuando no las tengan, porque un juez o un asesor de menores siga actuando como un “buen padre de familia”, habrá que segui litigando, presentando argumentos, efectuando planteos.
Por supuesto, es preciso trabajar en un Régimen Penal dirigido a los adolescentes punibles, es decir, a los que tengan más de 16 años. Esa norma podría establecer topes a las penas de prisión, prohibiendo que se apliquen penas perpetuas o de larga duración; definir una serie de medidas alternativas a la privación de libertad; favorecer la mediación; exigir que todos quienes intervengan en los procesos en que estén involucrados adolescentes tengan determinada especialización, etc. Pero sólo para los mayores de 16. A los de 14 y 15, déjenlos fuera del sistema penal. Porque por más garantías que se escriban en los papeles, el sistema penal, también se repite una y otra vez, es selectivo, discriminatorio, y estigmatizante. Los adultos gozan, en la letra de los códigos y las leyes, de todas las garantías vigentes. Pero sin embargo las cárceles están llenas de pobres. Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero el 80 % de los jóvenes adultos presos en cárceles federales no tiene condena, y así pasan años, presos sin condena, aunque teórica y jurídicamente sean inocentes.
- "Hoy solo van presos los adolescentes pobres, a los de clase media y alta, se los entregan a sus familias."
Solo los pobres o débiles van presos, tanto adultos como menores de edad, los demás tienen buenos abogados. Y del mismo modo, serán los pibes pobres de 14 y 15 los que pueblen las maravillosas instituciones especializadas de las que nos hablará la ley, mientras los chicos de 14 y 15 de clase media o alta, cumplirán las medidas alternativas que propongan sus abogados en sus casas y con sus familias
CUARTA
CUESTIÓN: ES FALSO QUE EL ESTADO NO PUEDA HACER NADA SI UN
ADOLESCENTE DE 14 O 15 AÑOS COMETE UN DELITO.
Supongamos
que un niño de 12 o 14 años roba un celular. Ese niño es retenido
por un policía. ¿Qué debe hacer el policía? Ponerse en contacto
inmediato con el juez penal juvenil (o de menores, como se llame en
cada jurisdicción), y poner al niño a disposición de esa autoridad
judicial. Idealmente, el policía no debería ni siquiera tocarlo, ya
que tendría que haber un dispositivo específico que actúe con los
niñxs no punibles, es decir, con todo niño o niña menor de 16
años.
¿Qué
debe hacer la autoridad judicial? Una vez constatado que el niño
tiene 12 o 14 años lo debe sobreseer de inmediato en razón de ese
dato objetivo: está fuera de la ley realizar cualquier tipo de
investigación penal con un Sub 16, no se puede. Del mismo modo,
supongamos, que si un adolescente quiere votar a los 15 años, o
trabajar a los 14, o hacerse una cirugía estética a los 15 y medio:
no puede, porque la edad mínima para votar, trabajar legalmente y
decidir sobre el propio cuerpo son los 16 años.
Volviendo
a nuestro niño de 12 o 14 años, se le podrá imputar (imputar, en
el sentido de acusar de, de señalar) un delito, pero de inmediato el
juez deberá sobreseerlo en razón de su edad, y derivarlo al área
de protección de derechos de la jurisdicción de la que se trate. Y
será esa área la que trabajará con ese niño de 12 o 14 años
(para lo cual obviamente hacen falta recursos económicos,
institucionales, profesionales, etc). Verificará si va a la escuela
o no, y si no va garantizará que vaya, que sea incorporado y
acompañado en su trayectoria escolar.
Convocará
a su familia, y si constata que no está en condiciones de hacerse
cargo de ese niño desplegará todos los programas de política
pública necesarios para acompañarla, y en los casos más extremos,
cuando verifique formas de abuso o maltrato graves, verá la forma de
buscar alternativas dentro de la familia extensa, o de espacios de
convivencia extra familiar.
Le
dará asistencia psicológica y sanitaria, si la necesita, sobre todo
si realiza consumos problemáticos.
Tratará
de que las organizaciones comunitarias del barrio donde viva ese niño
pueden acompañarlo, e incorporarlo a actividades placenteras como
jugar al fútbol, practicar teatro o aprender a bailar.
En
conclusión: a ese niño de 12 o 14 se le está imputando un hecho
(robó un celular), pero no se lo puede procesar ni punir por ese
hecho. Lo que se puede hacer, visto que está involucradx en
situaciones que no son adecuadas para un/a niñx, es acompañarlo en
su vida cotidiana para que construya un proyecto de vida que excluya
el delito como práctica. Y eso se debe hacer, para esta franja Sub
16, por fuera del sistema penal, aunque se llame "sistema penal
juvenil", porque se llame como se llame, si es penal, está
pensado para aplicar penas.
QUINTA
CUESTIÓN: COMPARAR CON OTROS PAÍSES DE AMÉRICA LATINA QUE TIENEN
EDAD DE PUNIBILIDAD MÁS BAJA ES PRETENDER IGUALAR PARA ABAJO
Se
arguye como fundamento para defender la baja de edad de punibilidad
el hecho de que, en toda América Latina, solo la tienen establecida
en 16 años la Argentina y Cuba.
Otros
países la han definido entre un extremo de 7 años (Trinidad y
Tobago) y 14 años en la mayoría de los casos, pasando por 12
(Panamá y Brasil) y 13 (Uruguay)
Entendemos
que esta comparación es tan falaz y malintencionada como el
argumento que esgrimen quienes aplican políticas de ajuste sobre los
sectores populares, planteando que es preciso bajar salarios "para
ser competitivos" con respecto a otros países. Del mismo modo
en que, como ya explicamos, la edad de punibilidad se fijó en 1954
en 16 años como parte de la una política integral vinculada a los
derechos de la infancia, es en esa misma etapa de la historia
argentina en la que se establecen un conjunto de derechos sociales y
laborales para la clase trabajadora, inexistentes en la mayoría de
los países de América Latina. Pretender bajar la edad de
punibilidad "porque en otros países es más baja" es lo
mismo que pretender dinamitar derechos "porque en otros países
no existen". No se dice que sea mejor, ni que los adolescentes
tengan más derechos en esos países, ni que haya disminuído el
nivel de violencia social, o la utilización de niñxs para cometer
delitos, sino que se usa el dato para igualar hacia abajo, en el
recorte de derechos.
En
la Observación General 10, producida por el Comité de Derechos del
Niño de las Naciones Unidas, se expresa con toda claridad que
establecer la Edad Mínima de Responsabilidad Penal (que es otro modo
de decir "edad de punibilidad") en 16 años es encomiable.
¿Por
qué disminuirla entonces?
No
hay razones válidas, más que la pura demagogia de hacerle creer a
una parte de nuestro pueblo una serie de mentiras que hemos tratado
de refutar con argumentos.
Claudia
Cesaroni
CENTRO
DE ESTUDIOS EN POLÍTICA CRIMINAL Y DERECHOS HUMANOS (CEPOC)
#ArgentinaNoBaja
Buenos
Aires, 1 de febrero de 2016
No hay comentarios.:
Publicar un comentario