LA FALACIA DE LAS GARANTÍAS Y LOS NIÑOS PRESOS

“(...) definimos falacia como una forma de razonamiento que parece correcta, pero resulta no serlo cuando se la analiza cuidadosamente. El estudio de estos razonamientos es provechoso, pues la familiaridad con ellos y su comprensión impedirá que seamos engañados por ellos. Estar prevenidos es estar armados de antemano” (Irving Copi, Introducción a la lógica, Eudeba, 1972)


La cuestión de la situación jurídica de las personas menores de 18 años a las que se les imputa la comisión de un delito aparece en la primera tapa de los diarios con recurrencia. En los dos últimos meses, el asesinato de un profesional de San Isidro, y el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dieron lugar a un sinnúmero de opiniones y debates sobre esta cuestión.

Intentaré discutir algunas de estas opiniones, del modo más riguroso posible.

Primer razonamiento:

1- "El decreto ley 22.278, creación de la dictadura, condena a los niños y adolescentes a ser tratados sin garantía alguna. Los jueces pueden disponer de ellos, es decir tratarlos como cosas, hasta que cumplan la mayoría de edad. Cuando tienen menos de 16 años, y no son punibles, igual pueden disponer de ellos, y hasta privarlos de libertad. La Corte, en su reciente fallo, convalidó esta situación. Con esta legislación nada (bueno) puede hacerse. El decreto ley 22.278 es una norma que genera detenciones ilegales y falta de garantías, que afectan sobre todo a los niños y niñas pobres. Incluso esta norma permite imponer penas de prisión perpetuas a adolescentes."

Como en toda falacia, el razonamiento parece correcto, porque encierra afirmaciones verdaderas. Es cierto que el decreto ley 22.278 es una norma de la dictadura, y es cierto que permite la actividad discrecional de los jueces. Pero también es cierto que esa norma, creada en 1980, no existe sola en el universo normativo argentino. Aunque se ha repetido hasta el cansancio, es preciso insistir: por encima de esa y cualquier otra ley está la Constitución Nacional, con todos los tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el artículo 75 inc. 22. Estos tratados establecen que todas las personas -incluidos por supuesto los niños, niñas y adolescentes- tienen determinados derechos irrenunciables. Derecho a la defensa, derecho al debido proceso, derecho a no ser sometidos a malos tratos y torturas, derecho a la libertad, derecho a no ser privado de esa libertad salvo por orden judicial, etc. La Corte ha dicho ya en el caso Maldonado, en el que se debatía la imposición de prisión perpetua a un joven, y en su reciente fallo con respecto a los adolescentes no punibles, que las personas menores de 18 años tienen todos los derechos de los que gozan los adultos, más aquellos especiales que se derivan de su situación de niños.

Pero, además, muchos años después de que la dictadura creara el decreto ley 22.278, el parlamento democrático sancionó la ley 26.061, una norma consensuada entre las distintas fuerzas políticas, el poder ejecutivo, y las organizaciones de derechos de la infancia. Esta norma establece que frente a una situación de vulneración de derechos, los órganos administrativos locales deben tomar medidas de protección integral, y prohíbe terminantemente que estas medidas consistan en la privación de libertad.

Entonces, no es cierto que la vigencia del decreto ley 22.278 implique necesariamente la negación de los derechos de los niños y adolescentes. Quienes los defienden en el territorio y en los juzgados, saben que, aún bajo esa vigencia, es posible lograr fallos respetuosos de esos derechos, apelando a la Constitución Nacional y a la ley 26.061. La reciente resolución de un juez de garantías en La Plata, en el que se hace un análisis integral del ordenamiento jurídico de nuestro país y se prohibe la detención de niños y adolescentes para la averiguación de antecedentes, es un ejemplo –entre muchos otros- en ese sentido.

En cuanto a que la vigencia de la 22.278 habilita a la imposición de penas de prisión perpetuas, o de larga duración a los adolescentes, esto es cierto. De hecho, actualmente cinco jóvenes siguen cumpliendo este tipo de penas brutales. La norma dice que los jueces tienen tres opciones frente a un delito cometido por un adolescente: absolverlo, condenarlo igual que a un adulto o aplicar la pena prevista para la tentativa del delito del que se trate. Ahora bien: la Convención de los Derechos del Niño prohíbe las penas de prisión perpetua para los niños, y establece que, cuando se mande preso a un niño, debe hacerse “por el plazo más breve que proceda” (art. 37) Si aplicamos armoniosamente la Convención y la 22.278, lo que era una facultad de los jueces se transforma en una obligación: deben aplicar la pena más breve, es decir, la de la tentativa. Este argumento también lo desplegó la Corte en el fallo Maldonado, y desde entonces ya no se han dictado penas de prisión perpetuas a adolescentes por delitos cometidos antes de los 18 años. Sin embargo, persiste el problema de las largas penas de prisión, que sí se siguen aplicando.

En su momento, algunos propusimos una ley de topes, que estableciera como máximo de pena aplicable de prisión a un adolescente, nueve años. Quienes reclaman un régimen penal para los niños de 14 y 15 años se opusieron horrorizados, porque dijeron que poner un tope a las penas de prisión implicaba mantener la 22.278. En ese momento, dijimos que se trataba de una solución concreta para personas concretas, que estaban padeciendo penas de prisión perpetuas, y que establecer un tope significaba la libertad de estos jóvenes, y una barrera para que no se siguieran aplicando penas largas de prisión. Lamentablemente, el proyecto no avanzó, y esos cinco jóvenes llevan más de once años presos, en cárceles federales (tres) y de Mendoza (dos).

Conclusión falaz:

2- "La única solución posible frente a esta situación es la sanción de un nuevo Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, que incluya a los adolescentes de 14 a 18 años no cumplidos. A todos ello, este sistema les brindará todas las garantías de las que hoy carecen por imperio del decreto ley 22.278. Tendrán las mismas garantías de las que gozan los adultos sometidos a proceso. Se les impondrán penas de prisión, pero cortas, ya se verá en la discusión parlamentaria exactamente cuántos años a los de 14 y 15, y cuántos (más) a los de 16 y 17. Hasta que no se sancione este Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil, nuestros niños y adolescentes seguirán siendo sometidos a este regimen dictatorial, inhumano, vergonzozo, etc."

El Régimen Penal de la Minoridad (ley 22.278) creado en 1980, determinaba que los adolescentes eran punibles desde los 14 años de edad, es decir: durante la dictadura se fijó esa edad a partir de la cual se podía considerar penalmente responsable a una persona. Luego, en el año 1983, la edad mínima se elevó a 16 años. Derivar de la crítica a la ley 22.278 –crítica que hago mía, por si hace falta aclararlo-, la necesidad de sancionar una norma que legalice el encierro de quienes hoy están privados de libertad injustamente, carece de sentido. Quienes sostienen con fervor digno de mejor causa que los adolescentes de 14 y 15 deben ser sometidos a proceso penal, con todas las garantías, no aclaran por qué desean establecer una edad de punibilidad igual a la que estableció la dictadura. O dicen cosas como las siguientes:

- Hoy en día, los chicos de 14 y 15 años ya están privados de libertad, y sin ningún derecho, por mera disposición judicial, arbitraria y abusivamente.

Esa es una situación que, como intenté explicar más arriba, puede discutirse judicialmente, y de hecho se hace y en muchos casos se logra la libertad de esos chicos. Pero además, no parece un argumento racional y respetuoso de los derechos de nuestros adolescentes, plantear que como ahora están presos sin motivo, debemos legalizar ese encierro. Hoy es posible argüir que, a partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos y de la sanción de la ley 26.061, la privación de libertad por debajo de los 16 años –con el motivo que sea, aún la imputación de un delito- es inconstitucional. Puede hacerse en cada caso concreto, y de hecho son muchos los jueces que lo han declarado así, aún de oficio. Si un futuro Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil establece la prisión para los adolescentes de 14 y 15, el encierro que hoy cuestionamos, se legaliza.

- Con un Régimen de Responsabilidad Penal Juvenil nos aseguraremos de que los jóvenes de 14 y 15 tengan todas las garantías judiciales de las que hoy carecen.

Los niños y adolescentes deben gozar de todas las garantías constitucionales vigentes, por el solo hecho de ser ciudadanos, más las que les corresponden por ser niños. Cuando no las tengan, porque un juez o un asesor de menores siga actuando como un “buen padre de familia”, habrá que segui litigando, presentando argumentos, efectuando planteos.

Por supuesto, es preciso trabajar en un Régimen Penal dirigido a los adolescentes punibles, es decir, a los que tengan más de 16 años. Esa norma podría establecer topes a las penas de prisión, prohibiendo que se apliquen penas perpetuas o de larga duración; definir una serie de medidas alternativas a la privación de libertad; favorecer la mediación; exigir que todos quienes intervengan en los procesos en que estén involucrados adolescentes tengan determinada especialización, etc. Pero sólo para los mayores de 16. A los de 14 y 15, déjenlos fuera del sistema penal. Porque por más garantías que se escriban en los papeles, el sistema penal, también se repite una y otra vez, es selectivo, discriminatorio, y estigmatizante. Los adultos gozan, en la letra de los códigos y las leyes, de todas las garantías vigentes. Pero sin embargo las cárceles están llenas de pobres. Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero el 80 % de los jóvenes adultos presos en cárceles federales no tiene condena, y así pasan años, presos sin condena, aunque teórica y jurídicamente sean inocentes.

Además de ser selectivo, discriminatorio y estigmatizante, el sistema penal se caracteriza por su inutilidad para resolver conflictos, y porque agrega dolor al dolor (Nils Christie dixit... espero que no se me tache de abolicionista irredenta) Aunque sea un sistema penal de menores, no pierde estas características. Peor, las aumenta, porque la vulnerabilidad de los adolescentes es mayor que la de los adultos. Esto es absolutamente claro y comprobable simplemente yendo a las cárceles e institutos donde esos jóvenes están, y escuchándolos. En el caso de los jóvenes adultos, investigaciones propias, y sobre todo la experiencia del trabajo con ellos, demuestran que cuando recién cuando cumplen los 21 años y pasan a los pabellones de adultos comienzan a poder defenderse de las arbitrariedades y los atropellos a los que son sometidos cuando están en los pabellones de jóvenes adultos. De hecho, los jóvenes condenados a prisión perpetua pudieron contactarse con quienes los ayudaron a presentar su caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una vez que un preso viejo les habló de la Procuración Penitenciaria.

- Hoy solo van presos los adolescentes pobres, a los de clase media y alta, se los entregan a sus familias.

Solo los pobres o débiles van presos, los demás tienen buenos abogados. Y del mismo modo, serán los pibes pobres de 14 y 15 los que pueblen las maravillosas instituciones especializadas de las que nos hablará la ley, mientras los chicos de 14 y 15 de clase media o alta, cumplirán las medidas alternativas que propongan sus abogados en sus casas y con sus familias.

- El límite de 14 años es el más adecuado, ya que la mayoría de los países europeos lo tienen fijado en esa edad.

Algunos países lo fijan en menos años aún. Y otros, como Francia, lo quieren bajar a 12, usando los mismos argumentos que quienes en nuestro país lo quieren bajar a 14:

“El gobierno del conservador Nicolas Sarkozy deberá enfrentar en los próximos días las críticas de los opositores y de los defensores de los derechos de los niños. Es que la ministra francesa de Justicia, Rachida Dati, aseguró que la cárcel a partir de los 12 años de edad si se cometen ciertos delitos denota ‘sentido común’.
Así fue como Dati salió ayer a defender la polémica reforma legal que impulsa el gobierno de Sarkozy y que la gran mayoría de los jueces franceses y educadores no han dudado en tachar de ‘reaccionario’.
Decir que se puede justificar una sanción penal para un menor de hoy en día a partir de los 12 años de edad me parece que se corresponde con el ‘sentido común’ , aseguró Dati tras recibir un informe sobre la reforma de la justicia de los menores de edad.
`Un menor necesita autoridad, que debe ser ejercida con tanta firmeza como humanidad’, indicó Dati antes de citar como ejemplos las edades de imputabilidad en otros países europeos como Suiza y Gran Bretaña, donde se puede condenar a chicos desde los 10 años de edad, Holanda (12 años) y Alemania, España e Italia (14 años).
Dati dijo ver con buenos ojos también la propuesta de permitir a la policía interrogar a los menores de doce años `con todas las garantías de su edad’, aunque después sea responsabilidad de la jurisdicción de menores.” (Buenos Aires Económico, 4/12/08)

Entonces, el límite de 14 podrá variar a la baja, si los niños de 12 y 13 comienzan a ser empujados a cometer delitos, lo que es altamente probable. O bien habrá pedidos de elevar las penas aplicables, cuando algún adolescente de 14 ó 15 cometa un delito gravísimo. Lo que obviamente también puede suceder. Del mismo modo que se subieron las penas y se modificó nuestro Código Penal a pedido del Sr. Blumberg, aunque se demostró por enésima vez que esas medidas no sirven para nada más que para distribuir más dolor y llenar las cárceles de personas que irán envejeciendo allí, podrá en el futuro decidirse que los tres años o cinco años de prisión para estos jóvenes son pocos, y hay que subirlos al doble o al triple.

La decisión entonces, debe ser no transigir. No pensar al sistema penal como una solución para los problemas. No meter más pibes por debajo de los 16 años en ese sistema. ¿Qué hacer con ellos, qué hacer con los pibes no punibles? Lo mismo que si tuvieran 10, 11 ó 12 años: entender que sus derechos están vulnerados, hacer funcionar de veras los mecanismos de protección integral diseñados por la ley 26.061 y las leyes provinciales sancionadas en el mismo sentido, crear centros de protección de derechos en lugar de institutos.

Negarse a distribuir dolor.
Menos encierro. Más salud, vivienda, escuela, deportes, cuidados, abrigo.
Ni más ni menos que (y otra vez cito a Christie), todo lo que queremos para nuestros hijos, para los hijos de los otros.

Claudia Cesaroni
Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos.
Buenos Aires, 4 de diciembre de 2008.