RECORDANDO A ZAFFARONI: SOBRE LA VULNERABILIDAD DE LOS CHICOS FRENTE AL SISTEMA PENAL

A las ideas del Dr. Zaffaroni respecto del derecho penal y del sistema penal se han presentado siempre grandes resistencias por creer que sus formulaciones tienden peligrosamente a favorecer a los “delincuentes” y a atender (en exceso, según se alega) sus reclamos de reconocimiento de derechos, sus denuncias de injusticia social, etc. Sin embargo, los planteos de Zaffaroni que deberían conllevar la deslegitimación absoluta del sistema penal y por tanto la promulgación de una tesis abolicionista, no terminan en eso. Muchos de quienes fuimos sus alumnos, de quienes enseñamos en su cátedra, y de quienes intentamos que “Zaffaroni” no sea sólo un buen tratado, sino que Zaffaroni sea pensado y usado en los argumentos de defensa y en los fundamentos de las sentencias, nos hemos sentido cada tanto algo decepcionados (debo admitirlo) de que “el Zaffa”, como se le dice cariñosamente en los pasillos, no levante la bandera del abolicionismo, que muchos de nosotros llevamos tímidamente en algún rinconcito de nuestro ser intelectual. Pero no es la idea hablar acá de utopías perdidas, sino de realidades actuales. Zaffaroni, en un acto de claudicación ante la realidad, da por sentado que el sistema penal, el reconocimiento y engrandecimiento de la norma ante el individuo, son un mal que no podrá ser erradicado. Es decir, mal que pese reconocerlo, es evidente que se está diciendo con esto que el sistema penal seguirá existiendo, porque es un núcleo duro donde se conglomeran y refuerzan convicciones, convenciones y tradiciones de “la sociedad”, y de las instituciones sociales. La limitación de Zaffaroni ante esto es firme: Frente a un sistema penal, propio del poder punitivo del Estado, debe plantarse un derecho penal, que resguarde y bogue por el respeto de los derechos de todo sujeto sometido al sistema penal. La dogmática penal, como componente del derecho penal, tiene por tanto una función limitadora, algo así como un dique que debe filtrar la mayor cantidad posible avances del sistema penal, a fin que solo quede en su red y sea evaluada la necesidad de imposición de pena para las situaciones de delito más graves. Estas ideas de Zaffaroni las tenemos muy bien incorporadas. Por eso, aunque le perdonamos el que no nos haya llevado por las vías abolicionistas, no podemos aceptar que ahora se pronuncia a favor de la extensión del sistema penal, y menos aún, de un sistema penal infantil.

Una aclaración es necesaria antes de seguir adelante. Hablar de “la” sociedad en realidad es errado. Individuo y sociedad no pueden separarse. Como tampoco puede aislarse al individuo de sus grupos de referencia, esos grupos más cercanos que lo modelan, y en los que es reconocido. Estos grupos, pensados como mallas abiertas y no cerradas, y el entramado de grupos y sus interdependencias conforman los tejidos sociales. Por lo tanto, como se dijo, no hay “una” sociedad. Pero, como ya lo hiciera Zaffaroni, al analizar el sistema penal la única alternativa es claudicar ante la realidad y conceder que el sistema penal, selectivamente, actúa como herramienta de “una sociedad” que se reconoce y ordena a sí misma a través de ciertas instituciones… las penales entre ellas. Por eso va a hablarse en adelante de “la sociedad”, aún teniendo presente las objeciones que puedan presentarse a tal decisión.

Zaffaroni considera al individuo más allá de lo que él individualmente es o ha hecho. Un individuo vive en una sociedad – en relaciones sociales, en realidad – que lo forma, lo marca, lo excluye o incluye de sus principales ámbitos de participación y decisión según cuáles sean las oportunidades que ese individuo tenga a disposición, según cuáles sean los hilos del tejido social con los cuales entre en contacto, se entreteja, o se anude. El individuo no elige las hebras del tejido social en que interactua (pero esto es una válida materia de discusión, que aquí no pretendo profundizar). Lo que no es discutible, y en este punto no hay concesión alguna, es que al nacer y durante la infancia no tenemos posibilidad alguna de elegir las redes que nos forman y nos continen… las hebras con que nosotros mismos, como individuos sociales, somos tejidos. Ahí no hay elección, ni posibilidad de canje. Si es una familia de padres trabajadores y cariñosos, probablemente las hebras sociales, aún antes que las redes, serán de trabajo, respeto, estudio, esparcimiento… y así se irá formando el niño que nazca y crezca en esa familia. Si es una familia adinerada, de padres acostumbrados al lujo excesivo y el lucro fácil, así serán los hilos con que tenga contacto el niño. Si es una madre que vive en una villa miseria temerosa ante quienes tienen el control de su pasillo, un padre que vive del robo, un hermano muerto por la policía… esas serán las hebras con que se irá formando ese niño. En definitiva, la sociedad misma es la que moldea cuáles van a ser el entorno y las oportunidades, cuanto menos durante la infancia y la adolescencia.

La sociedad da al individuo ciertas oportunidades, ofrece ciertos contactos mientras que bloquea otros, y sólo puede exigir en proporción a esto. Esta es la idea central de la noción de “culpabilidad por la vulnerabilidad” de Zaffaroni, idea que presentó junto a Alejandro Alagia y a Alejandro Slokar en su Derecho Penal – Parte General en el año 2000. Los autores parten de que el sistema penal es selectivo (avanza sobre algunas personas y no sobre otras, avanza en ciertos ámbitos delictivos, y no en otros, etc.) y que hay personas que están más expuestas a ser captadas por el sistema penal que otras. Según criterios como los de color, ingreso económico, sexo, edad, situación laboral, aspecto físico, etc. una persona estará más o menos expuesta a ser captada por el sistema penal, es decir, se encontrará en un mayor o menor estado de vulnerabilidad frente al sistema penal (No se trata solo de cuestiones económicas, y eso –entre otros puntos – diferencia la idea de la culpabilidad por la vulnerabilidad de una idea muy anterior de co-responsabilidad social, ligada al socialismo y rechazada por Zaffaroni). A fin de reducir los efectos de esta selección la propuesta de los autores es que luego de realizarse el “tradicional” control de culpabilidad (en caso que además se hubiese confirmado la comisión de un hecho, que este hecho estuviese previsto como delito en el código penal, y que no estuviese penalmente justificada su comisión) se evalúe el grado de reproche que puede hacerse al sujeto teniendo en cuenta el esfuerzo individual que realizó para terminar en una situación concreta de vulnerabilidad, o sea, para terminar siendo captado por el sistema penal. El grado de esfuerzo individual para colocarse en la situación concreta de vulnerabilidade es inversamente proporcional al estado de vulnerabilidad. Dos ejemplos muy estilizados: Frente a un estado de vulnerabilidad elevado (morocho, desaliñado, indocumentado) bastará un mínimo esfuerzo personal (estar junto a un auto con una alarma encendida) para llamar la atención del sistema penal: el policía viene, pide papeles, pregunta… y ante la duda, si no se sabe si efectivamente se intentó hacer algo o no, se termina en la comisaría. Si el estado de vulnerabilidad, por el contrario, es muy bajo (profesional, vestido de traje, “buena familia”) habrá que hacer un esfuerzo personal enorme, para que el sistema se ocupe de uno: tráfico de armas, comercio con leche en mal estado, desfalco estatal, etc., e incluso en estos casos, el sistema deberá sortear barreras propias de la baja vulnerabilidad para poder actuar: ganarle a la corrupción de los funcionarios, a las extorsiones del acusado, a los contactos interesados en que no salga a la luz el caso, etc. En el primer caso el esfuerzo fue mínimo… por lo tanto el reproche también debe ser mínimo… la culpabilidad disminuye. En el segundo caso el esfuerzo fue muy alto… por lo tanto el reproche también… la culpabilidad estará en los niveles más altos. Por supuesto que se está hablando de la culpabilidad relativa al delito concreto de que se trate. Es decir, el nivel de culpabilidad del sujeto podrá únicamente determinarse una vez analizado el hecho conreto, cuál es su estado de vulnerabilidad (que depende, de su “status social”, como explican los autores) y cuál fue el esfuerzo propio y particular que tuvo que hacer el sujeto para ser captado por el sistema penal.

Una de las principales causas para que un sujeto viva en estado de vulnerabilidad elevado, es que la sociedad no haya ofrecido todo lo que podía, es decir, que haya habido bloqueos de las redes positivas (escuela, casa digna, salud, acceso a los servicios básicos, hogar afectuoso) y en cambio una desinteresada aceptación de las redes negativas (falta de educación, pobreza, trabajo infantil, abandono, violencia familiar, etc.). Si “la” sociedad se reconoce como tal (en la forma aquí analizada) a partir de sus instituciones, y si su máxima institución, o la central (y tal vez por eso la más simbólica, aunque eso es materia de otra discusión) es el Estado, puede decirse entonces que si una persona se encuentra en un alto estado de vulnerabilidad, en parte será porque el Estado no ha procurado que esa persona pueda formarse con y a través de hebras socialmente enriquecedoras. Así, entonces, el individuo es vulnerable frente al sistema penal siempre en distintos grados. Y si esto vale en la teoría de Zaffaroni para los adultos, más aún debe valer para los niños y adolescentes que, como se dijo, no han tenido la posibilidad de optar o buscar nuevos contactos y nuevas redes. Si un niño no tiene qué comer, o tiene para comer porque trabaja y por tanto no va a la escuela, o si va a la escuela pero sus padres no tienen trabajo y solo transmiten frustración, o lo tienen, y por tanto no se ocupan del niño, o se ocupan maltratándolo, o el niño es maltratado porque no puede tratarse médicamente por falta de documentación… En todas estas variantes no se está hablando necesariamente de pobreza, pero si de niños expuestos a situaciones que no deberían vivir, expuestos a situaciones que indudablemente los forman y definen, dolorosamente. Parafraseando a Michel Foucault cuando hablaba de los presos y la forma en que el aparato carcelario pretende (o pretendía más bien) actuar sobre ellos: las “almas” de los chicos están siendo moldeadas a través de sus cuerpos. Y la sociedad, y su Estado, que ven indiferentes estos procesos de moldeado inconveniente para un niño y estos tejidos con hebras asfixiantes, no pueden pretender que esas almas y esos cuerpos sean lo que no son. Estos chicos muchas veces están “jugados”, no hay mucho por perder, y a veces hay mucho por ganar: respeto entre los amigos, dinero, evitar la paliza del padre… El grado de exposición, y por tanto el riesgo de entrar en contacto con el sistema penal es muy elevado. El mínimo esfuerzo los pone al margen de la ley: un chico morocho, raído, que está solo a las doce de la noche junto a un auto estacionado en una calle oscura es más probable que llame la atención de un policía que un chico castaño que sale bulliciosamente de la escuela y se va de la mano de su abuela a las doce del mediodía. Claro, se dirá que el chico morocho probablemente estaba queriendo romper el vidrio del auto o esperando que pase algún incauto para asaltarlo, mientras que el otro acababa de terminar sus clases y no había hecho “nada malo”… Precisamente de eso se trata toda esta discusión: ¿Por qué el chico morocho estaba a las doce de la noche solo, en la calle, queriendo robar, en lugar de estar durmiendo en su casa para ir al otro día temprano al colegio? De eso justamente se trata esta cuestión de la vulnerabilidad. El chico morocho y sucio es más vulnerable a caer en el delito y/o a ser captado por las “autoridades del orden”... porque él parece ser un “no orden” que se hace visible para la sociedad y su Estado cuando causa problemas, pero que hasta ese momento había permanecido invisible, por la sociedad, y por su Estado.

Si un chico no tiene algo que quiere tener, si los únicos métodos que conoce para obtener lo que quiere son los de la violencia, y si tiene mucho tiempo para poner en práctica su idea, porque sus padres no pueden o no quieren ocuparse, porque nadie advierte que no va a la escuela, y porque sus amigos que están en situaciones parecidas – también invisibles – lo animan a ello: ¿Quién puede negar que ese chico es altamente vulnerable?

Es mentira que todos somos iguales. Ese contrato social del que tanto se habla, en realidad no es tan claro. Se supone que en la firma de un contrato todas las partes son reconocidas como iguales. A todas se les podrá exigir por tanto que respondan, si no cumplen con sus obligaciones. Pero, ¿si se parte de que no todos son iguales? ¿De que hay más y menos vulnerables? ¿De que hubo firmas que valieron más que otras? ¿O que algunos ni siquiera firmaron? Rousseau reconoció que su contrato social sólo podía funcionar bajo determinadas circunstancias. Que a todos se les podía exigir por igual sólo si estaban dadas ciertas condiciones. Pero lamentablemente esto lo dijo sólo en una breve nota al pie, y ya se sabe que las notas al pie pocas veces se leen… Rousseau escribió sobre la igualdad en esa última nota del capítulo Primero de su Contrato Social que “bajo los malos gobiernos esta igualdad es sólo aparente o ilusoria y sirve únicamente para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpación. Las leyes son en realidad siempre útiles a los que poseen, y nocivas a los que nada tienen; de lo que se sigue que el estado social no es ventajoso a los hombres sino cuando todos tienen algo, y ninguno tiene en exceso.” Esta desigualdad, que se exteiende más allá de lo económico, es la que se restablece desde la idea de Zaffaroni cuando al sujeto que se encuentra frente al sistema penal se lo entiende como miembro de una sociedad y sus tejidos, de los cuales tal vez no recibió lo que hubiera debido o podido. La teoría de la culpabilidad por la vulnerabilidad puede entenderse como un modo de equilibrar la situación de los individuos frente a la ley penal.

La opción de un sistema penal para chicos de 14 y 15 años no va a dar solución a estas cuestiones. El sistema penal no soluciona problemas. Y mucho menos los problemas de los chicos que tan tempranamente quedan enredados en sus tejidos. Esos no son los tejidos sociales que van a hacer del chico un chico sano y feliz, ni mucho menos un joven productivo, satisfecho consigo mismo y capaz de reproducir y tejer sus hebras en forma satisfactoria para sí mismo y quienes lo rodean.

Si aplicásemos las ideas de Zaffaroni, lo cual lamentablemente sucede muy poco en los ámbitos judiciales, tendríamos que concluir además, desde lo dogmático, que el nivel de culpabilidad individual y reproche, va a tender siempre a ser muy baja: Si su estado de vulnerabilidad es muy elevado (lo que, por todo lo dicho, desde ya puede darse por sentado) eso significa que con un mínimo esfuerzo individual va a ser captado por el sistema penal. Un chico de catorce años que sale de la villa 31 a “chorear”, o un chico de 14 años que en la casa no es contenido y que en la escuela llama la atención por ser violento con sus compañeros… con un mínimo esfuerzo van a ser captados por el sistema. Porque, entre otras cosas, la edad es uno de los factores para evaluar el estado de vulnerabilidad. Y un chico, aunque tenga abogado, es un blanco más fácil del sistema penal y sus funcionarios que un adulto.

Si se comparten estas ideas y si se comparte que “la” sociedad y su Estado no son ajenos al estado de vulnerabilidad en que viven muchos de sus chicos, no puede postularse seriamente al sistema penal como solución. Todas las garantías constitucionales y procesales juntas no van a evitar que los chicos vulnerables devengan aún más vulnerables si se los encierra en una institución del sistema penal. El mejor defensor no va a evitar la imposición de penas que impliquen la pérdida de la libertad y la marca enajenante del encierro. El penitenciario más dedicado no va a poder evitar los abusos que cometan otros penitenciarios. La “granja” penitenciaria más abierta, no va a poder brindar el aire puro que cada chico debe tener en su cuerpo y en su alma.

María Laura Böhm

Criminóloga y abogada

mlaurabohm@hotmail.com

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