SOBRE LA PROPUESTA DEL DR. ZAFFARONI

No es verdad –no lo es para mí aunque lo diga una persona tan respetable como el juez de la Corte Zaffaroni- que lo mejor que podemos ofrecerle a un adolescente de 14 ó 15 años al que se acusa de cometer un delito, sea el sistema penal. No lo es porque las garantías jurídicas que les prometemos ya las tienen los mayores de 16, y eso no implica que el sistema penal haya dejado de ser selectivo, discriminatorio y estigmatizante, como nos lo enseñó en sus clases y en su obra el Dr. Zaffaroni. Nos dijo y nos dice también que el sistema penal no resuelve ningún conflicto, que por el contrario, los agrava. En una clase magistral brindada en Neuquén el 20 de marzo pasado, dijo: "hay que darles soluciones reales a los problemas reales, y esto no pasa por el sistema penal". En el mismo sentido planteó que "desmontar esta tendencia hacia el Estado penal es urgente" porque el derecho penal lleva "800 años inventando enemigos y no solucionó ningún problema". (Diario Río Negro del 21 de marzo de 2009)

¿Desde qué lógica ofrecerles a los pibes de 14 y 15 ese mismo sistema? Una posible respuesta la da el ex ministro de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, León Arslanián. Luego de manifestarse de acuerdo con Zaffaroni, sobre la base de que “hoy en día un joven a los 14 años tiene una clara noción de lo que es un ilícito”, afirmó: “la discusión es estéril y confusa, porque para poder hacer esa reforma es necesario tener cárceles adecuadas para eso”.

Es decir: más cárceles para niños.

El argumento del juez Zaffaroni repite otro oportunamente esgrimido por el diputado Emilio García Méndez: los adolescentes de 14 y 15 años están privados de libertad sin ser sometidos a juicio previo, sin haber podido defenderse, sin haber tenido derecho a todas las garantías establecidas por el debido proceso. Están privados de libertad para “protegerlos”, en función del paradigma tutelar. Esa privación de libertad, ha dicho García Méndez, es ilegal. Coincido plenamente. Zaffaroni, al momento de tener que decidir sobre esa privación de libertad como juez de la Corte, en un Hábeas Corpus presentado por la Fundación Sur, presidida por García Méndez, ha dicho: tal vez no corresponda esa privación de libertad, pero si esos jóvenes son largados en masa a la calle, su vida corre riesgo, sobre ellos puede ejercerse la venganza privada o social, o pueden ser presa del gatillo fácil… Uno pedía la libertad de esos adolescentes, el otro la justificaba como una especie de mal menor. Y ambos coinciden en que la solución para esa ilegalidad y ese riesgo es legalizar el encierro, darle forma jurídica, establecer plazos mínimos y máximos.

En una entrevista publicada en el Diario Perfil del domingo 12/4/09, dice el Dr. Zaffaroni: “Mire, hoy en día, se aplican penas sin proceso penal; entonces, lo que la Constitución nos está exigiendo es que se les haga (a los menores) un proceso penal. Lo primero que hay que hacer es probarle al pibe que hizo lo que se le imputa que hizo. Lo que yo propongo es poner la situación acorde con la Constitución y juzgar a los menores desde los 14 años. Se los puede institucionalizar o se los puede poner presos en institutos de menores, pero no deja de ser una privación de libertad. Nuestra ley dice, incluso, que cuando tienen problemas de conducta los menores deben ser institucionalizados. Ahora, yo me pregunto: ¿quién de nosotros no tiene problemas de conducta? Depende de la hora del día en que nos pesquen. ¿No le parece? Entonces, es una aberración.”

La primera pregunta que deberíamos hacernos es ¿Qué norma legal establece que frente a un “problema de conducta” es posible encerrar a un niño, niña o adolescente?

Suponemos que se refiere a lo dispuesto por el Régimen Penal de la Minoridad Ley 22.278/22803, sancionada por la dictadura militar:

Art. 1 (Texto según ley 22803). No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.
Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.
En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Art. 2 (Texto según ley 22803) Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en delito que no fuera de los enunciados en el art. 1.
En esos casos la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Se ha dicho recientemente, con motivo de la puesta en discusión de la Ley de Medios Audiovisuales, que la Ley de Radiodifusión es la única norma creada por la dictadura vigente hasta nuestros días. Esto es falso. La Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal, por ejemplo, fue sancionada por la dictadura de Lanusse, en mayo de 1973, y sigue vigente. Y el Régimen Penal de la Minoridad, creado en 1980, también lo está. Determina, no solo que los adolescentes con “problemas de conducta” pueden ser encerrados, sino asimismo que los adolescentes de 16 y 17 años acusados de delitos pueden ser absueltos, condenados igual que si fueran adultos, o aplicárseles la pena prevista para la tentativa del delito del que se trate. Ahora bien: en 1994 se incorporó a nuestra Constitución Nacional la Convención Sobre los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional. La Convención establece que la pena de prisión será aplicada a los niños –es decir, a toda persona menor de 18 años- como medida de último recurso y por el menor plazo que proceda. Entonces, los jueces ya no tienen la facultad sino la obligación de aplicar la pena menor, la pena prevista para la tentativa a esta franja de jóvenes. Es lo que no hicieron los jueces de los tribunales de menores de la Capital Federal y de Mendoza cuando condenaron a prisión y reclusión perpetua a los jóvenes que la siguen cumpliendo, condenas ratificadas por la Cámara Nacional de Casación Penal y sobre cuya inconstitucionalidad no se pronunció la Corte integrada por el Dr. Zaffaroni. Además de la Convención, está vigente en nuestro país la Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, sancionada en 2005. Esta norma derogó el Patronato de Menores, es decir, la facultad de los jueces de disponer de los niños y niñas como si fueran cosas. Si una persona menor de 18 años tiene “problemas de conducta”, o “problemas sociales”, se pueden hacer muchas cosas, menos encerrarlos:

Ley 26.061:
ARTICULO 39. — MEDIDAS EXCEPCIONALES. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen.

ARTICULO 41. — APLICACION. Las medidas establecidas en el artículo 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes;
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.

La ley 26.061 establece claramente que de ningún modo puede privarse de libertad a un niño o adolescente como “medida de protección”. El deber de interpretar armónicamente las normas legales es de los jueces, de todos los jueces y de todas las juezas que intervengan en un caso en que un niño o una niña pretenda ser encerrado porque tiene un “problema de conducta”. Y será su responsabilidad decir, mediante una sentencia fundada, que existen normas de mayor jerarquía que un decreto ley de una dictadura militar, y que bajo esas normas es que debe abordarse la problemática de un niño, una niña o un adolescente.

En segundo lugar, si el único argumento para meter en el sistema penal a los adolescentes de 14 y 15 es sacarlos del sistema tutelar, “porque lo dice la Constitución” cuando son acusados de la comisión de un delito (¿En qué parte de la Constitución se establece que hay que hacerlo desde los 14 años? En ninguna. Esa es una decisión que cada país toma, y si bien es cierto que la mayoría de los países del mundo tienen fijada la edad de punibilidad, o de procesibilidad, término usado por el Dr. Zaffaroni, entre los 12 y los 14 años, eso no significa nada en cuanto a la resolución de los conflictos en los que están inmersos los adolescentes, y no ha significado que se generen mejores condiciones de detención para ellos. Bastaría recorrer los sitios donde esos niños y niñas están alojados en Brasil, El Salvador, o Nicaragua, para comprender qué tipo de solución han sido esos “regímenes de responsabilidad penal juvenil” aplicados a niños y niñas de 12 años en adelante) ¿Qué pasará con los de 11, 12, 13 años que cometan algún hecho presuntamente delictivo? ¿Dejaremos que los encierren? ¿Y decidiremos dentro de un tiempo que, dado que se los está privando de libertad conforme el paradigma tutelar, hay que garantizarles sus derechos y hacer lo que dice la Constitución metiéndolos en el sistema penal, como hoy se propone para los de 14 y 15?

No hay respuesta para este interrogante. O porque no se lo formula, o porque parece no importar responderlo.

Decir que, como “hoy se aplican penas sin proceso penal”, y eso está mal, la solución es someter a niños, niñas y adolescentes a un proceso penal, es aceptar que de la ilegalidad de una práctica, o de una norma represiva, puede derivar una solución justa y adecuada. Entiendo que no. Que si está mal aplicar penas sin proceso, y encerrar chicos y chicas por problemas de conducta, lo que hay que hacer es no permitir que se encierre gente porque “se porta mal”. Del mismo modo, es injusto utilizar como sanción en el ámbito educativo la separación de la escuela, o peor aún, la expulsión, pero como son medidas que se aplican, lo que hay que hacer es combatirlas, denunciarlas, exigir su cese, no legalizarlas. La Constitución nos obliga a muchas cosas: el listado de tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el Art. 75 inc. 22 configura un catálogo de promesas incumplidas. En la clase magistral a la que se hizo referencia más arriba, el Dr. Zaffaroni analizó: “los fenómenos sociales que llevaron ‘al reemplazo del estado de bienestar por el estado penal’ que comenzó a registrarse en Estados Unidos a partir de la década del 70 y se expandió por todo el mundo impulsado por el fenómeno de la globalización. Aunque aclaró que ‘se universalizó la publicidad del modelo, porque el modelo no es imitable’. También dijo que ‘el único modelo de solución de conflicto que se ofrece es el punitivo’”.

Los pibes de 14 y 15 años a los que se pretende incluir en el sistema penal son, como la inmensa mayoría de las personas privadas de libertad, parte de un grupo social vulnerado en sus derechos, son pobres y están excluidos. Estar excluido en una sociedad desigual como la nuestra no significa, por ejemplo, no tener escuela. O no solamente. Además de los centenares de miles de niños y niñas que no van a la escuela, hay otros tantos que sí van, pero reciben una educación de pésima calidad. Entonces, obtienen un cierto grado de escolaridad formal, pero no educación de excelencia, la que deberían recibir para poder igualarse al menos en ese aspecto con otros niños y niñas nacidos en mejores cunas.

Los pibes de 14 y 15 años de hoy nacieron en pleno auge del menemismo, y luego de que sus padres fueron arrancados de sus trabajos, de que ellos mismos atravesaron la escolaridad con innumerables dificultades –y de que un alto porcentaje quedara en el camino- sobre ellos se cierne como solución más encierro legalizado.

Por supuesto, es preciso trabajar en un Régimen Penal dirigido a los adolescentes hoy punibles, es decir, a los que tengan más de 16 años. Esa norma podría establecer topes a las penas de prisión, prohibiendo que se apliquen penas perpetuas o de larga duración; definir una serie de medidas alternativas a la privación de libertad; favorecer la mediación; exigir que todos quienes intervengan en los procesos en que estén involucrados adolescentes tengan determinada especialización, etc. Pero sólo para los mayores de 16. Los de 14 y 15, déjenlos fuera del sistema penal. Porque por más garantías que se escriban en los papeles, el sistema penal es selectivo, discriminatorio, y estigmatizante. Los adultos gozan, en la letra de los códigos y las leyes, de todas las garantías vigentes. Pero sin embargo las cárceles están llenas de pobres. Todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario, pero el 80 % de los jóvenes adultos presos en cárceles federales no tiene condena, y así pasan años, presos sin condena, aunque teórica y jurídicamente sean inocentes.

Además de ser selectivo, discriminatorio y estigmatizante, el sistema penal se caracteriza por su inutilidad para resolver conflictos, y porque agrega dolor al dolor. Aunque sea un sistema penal de menores, no pierde estas características. Peor, las aumenta, porque la vulnerabilidad de los adolescentes es mayor que la de los adultos. Esto es absolutamente claro y comprobable simplemente yendo a las cárceles e institutos donde esos jóvenes están, y escuchándolos.

Retomando aquellas palabras del Dr. Zaffaroni, no les ofrezcamos más Estado Penal, sino cumplamos con todas las obligaciones que tenemos como sociedad con ellos. Mucho más Estado de bienestar, mucho más abrigo, protección, cuidados, escuela de calidad, juegos, vacaciones, casas seguras, salud, antes de exigirles que elijan entre el bien y el mal, o, en las palabras del Dr. Arslanián, “ente lo lícito y lo ilícito”.


Claudia Cesaroni
Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos (CEPOC)
Buenos Aires, 14 de abril de 2009
Contacto: 15-4404-5299