Fragmento de la exposición del Dr. Zaffaroni:
... Tomo en cuenta lo que acaba de mencionar el señor diputado García Méndez. De cualquier manera, creo que no está de más insistir en ciertos conceptos, dada la confusión que me parece que reina particularmente en lo mediático. No discuto que los señores diputados tengan claras las ideas, pero creo que la opinión pública no las tiene claras.
Primero, se está discutiendo, se habla y se sigue hablando de la rebaja de la imputabilidad. Creo que tendríamos que empezar a hablar un poco más técnicamente. En derecho penal, la imputabilidad es la capacidad psíquica de culpabilidad. Un adolescente no es inimputable por el hecho de ser adolescente; puede ser inimputable por alguna patología, de la misma manera que lo puede ser un adulto. El adolescente es menos reprochable por encontrarse en un proceso evolutivo en el cual no ha completado el aspecto afectivo o emocional de su personalidad.
Esta menor culpabilidad no está contemplada en nuestra ley vigente, que es la llamada ley 22.278, particularmente en la tercera alternativa que contempla, según la cual se habilita la posibilidad de que al adolescente que tiene entre dieciséis y dieciocho años se le apliquen las mismas penas que al adulto.
Esto ha dado lugar a que en el país haya habido condenas a penas perpetuas y que la República Argentina tenga por lo menos dos denuncias por este motivo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Esta es una de las inconstitucionalidades de la llamada ley 22.278.
¿Pero qué se quiere decir con la campaña mediática de “rebaja de la imputabilidad”? Con esto lo que se quiere es aplicar al adolescente la misma pena que al adulto, es decir, dejar todo como está, pero agravarlo con otra inconstitucionalidad, que es permitir la aplicación de la misma pena prevista para el adulto al adolescente en la faja etaria comprendida entre los catorce y los dieciséis años.
Queda claro que el documento que nos permitimos acompañar no tiene nada que ver con esa idea. Esa idea, correctamente enunciada, tendría como resultado no sólo mantener la inconstitucionalidad de la tercera hipótesis de la llamada ley 22.278, para la faja de dieciséis a dieciocho años, sino agravarla con una inconstitucionalidad más, al extenderla a la faja etaria de entre catorce y dieciséis años.
Creo que, llamando a las cosas por su nombre, a esta propuesta mediática habría que denominarla “represivización inconstitucional del régimen penal para adolescentes”.
Cabe aclarar que esta represivización inconstitucional del régimen penal para adolescentes fue ensayada por la dictadura militar, y la propia dictadura militar tuvo que dar marcha atrás a los dos o tres años, ante los efectos catastróficos que tuvo dicha represivización.
El documento de trabajo que acompaña el Departamento de Derecho Penal de la UBA tiene un mero objetivo de colaboración; no hay de nuestra parte ninguna pretensión de acompañar un documento perfecto. Tampoco hay ninguna pretensión de mantenernos o defenderlo intransigentemente en las cuestiones secundarias.
Entiendo que estamos de acuerdo en las cuestiones estructurales. El documento ha seguido la línea de los proyectos de los señores diputados García Méndez y Vilma Ibarra, así como el borrador de la señora diputada Diana Conti, y en general, la línea del Estatuto da Criança, del Brasil, que es un modelo importante en toda la región.
Con respecto a la faja etaria entre catorce y dieciséis años, es decir, adolescentes de catorce y quince años, la situación actual se hace insostenible. La situación actual es la de imponerles penas sin proceso, directa y abiertamente. Hablando sin eufemismos, es la internación en un instituto del cual no tiene posibilidad de salir, es decir, queda encerrado, con privación locomotiva de libertad, que es una pena privativa de libertad.
La situación actual es que cubriéndose con un discurso aparentemente humanitario y diciendo que en esa faja etaria vamos a tratar a adolescentes infractores de la misma forma en que se trata al adolescente carenciado llámese abandonado, en situación de riesgo, etcétera , lo que se hace es terminar tratando al carenciado como un infractor. Con una mera información se cierra la actuación judicial y directamente se pasa a imponer una pena con otro nombre; el bautismo no cambia la naturaleza punitiva de una privación de libertad.
Tengamos en cuenta que una privación de libertad una institucionalización en un ser humano en esa etapa evolutiva tiene efectos regresivos y deteriorantes mucho mayores que los que provoca la prisión común. Toda institucionalización estructuralmente produce un deterioro, pero en esa etapa evolutiva la marca que deja es mucho más importante y por ende la respuesta que de esa manera se quiere dar a una supuesta –ni siquiera lo sabemos desviación primaria genera desviaciones mucho más graves en el futuro.
Ninguno de nosotros toleraría que se nos impute un delito y que cuando lo neguemos diciendo “No he hecho nada”, nos digan “No importa si hizo algo o no, igual lo vamos a encerrar porque lo vamos a tutelar”. Esa es la situación de los adolescentes de catorce y quince años.
La historia de la crítica de esta ideología tutelar es extensa y creo que es bastante conocida. Empieza con los Tribunales de Chicago a fines del Siglo XIX y llega un momento hacia 1960 aproximadamente en que se produce el escandaloso caso Gault. A partir de ahí la Corte Suprema del Estado de Nueva York, y después la Corte Suprema de Estados Unidos, inicia un movimiento de “rejuridización” del tratamiento de menores infractores.
Esto se concreta en unas reglas que son maravillosas, llamadas “Reglas de Beijing”. Hubo que llegar a las Reglas de Beijing para decir que ningún niño o ningún adolescente por el hecho de ser niño o adolescente puede estar en peor situación que un adulto que hubiese hecho lo mismo. ¡Oh maravilla! Los niños y adolescentes llegaron al Siglo XVIII; hasta entonces nadie se había percatado de que eran ciudadanos y seres humanos con derecho a las mismas garantías que los adultos.
Esto se materializa normativamente en el plano internacional con la Convención sobre los Derechos del Niño, que como todos sabemos está incorporada en nuestra Constitución en el inciso 22) del artículo 75 y que, por ende, tiene plena jerarquía constitucional.
La respuesta que hasta ahora hemos dado ha sido mantener la vigencia de la llamada ley 22.278, conservando un sistema que padece las dos inconstitucionalidades a las que me referí al principio.
Estas inconstitucionalidades son las siguientes: por un lado, permitir que se aplique al adolescente la misma pena que al adulto, y por el otro, someter a quienes están en la faja etaria entre los catorce y los quince años a un procedimiento absolutamente inquisitorial que confunde al infractor con el carenciado, lo que en definitiva termina imponiéndole al carenciado la misma pena que al infractor. Ello significa claramente criminalizar la pobreza y la carencia.
Lo que proponemos en el documento, según nuestro criterio que es opinable , es bajar la escala penal para todos los adolescentes a un tercio del mínimo y a la mitad del máximo.
Esta escala penal, para la faja etaria que va de los catorce a los quince años, no puede superar los veintiún años de edad.
Para la faja etaria entre los dieciséis y los dieciochos años proponemos el mismo criterio, y en el caso de pena perpetua, entre ocho años como mínimo y quince como máximo.
Quiero aclarar que hay dos formas de prever la escala penal. Una de las posibilidades es bajar más la escala penal y la otra es mantener una escala penal un poco más alta pero agotar el catálogo de alternativas y soluciones, como puede ser la ampliación que se produce de la condenación condicional, la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público, etcétera.
Las alternativas que proponemos cubren el espectro más amplio de posibilidades para penas privativas de la libertad. Todas se pueden combinar.
En general se manejan dos criterios. Un criterio es el establecimiento de la penalidad, es decir, de la cuantía. Otro criterio es el de la individualización de la pena. En tanto que la cuantía se fija en una sentencia, la individualización de la pena se puede ir alterando y cambiando en el curso de la ejecución penal.
Por otra parte se establecen algunas limitaciones. En la duración del proceso se establece un máximo de un año, que puede prolongarse hasta tres meses más sólo con autorización de la máxima instancia judicial de la respectiva competencia.
La prisión preventiva se reduce a dos meses, excepcionalmente en la faja etaria de catorce y quince años, y a cuatro meses para la faja etaria de dieciséis a dieciocho años.
Se prevé la disponibilidad de la acción y quedan afuera todos los delitos cuya pena máxima no exceda los dos años. Esto tiene por objeto evitar una inútil burocratización que puede llevar a la paralización de los tribunales sin ningún efecto de carácter práctico.
Es discutible y opinable el tema de las sanciones. Por mi parte no me coloco en ninguna situación de inflexibilidad en cuanto a considerar las posibles variables que pueda tener el sistema de sanciones.
Insisto, pueden emplearse dos métodos: fijar una escala un poco más alta y después implementar todas las alternativas o directamente implementar una escala más baja.
Si se opta por la primera alternativa, como lo hicimos en el documento, hay que tener cuidado en mantener muy amplio el abanico de alternativas que se le ofrece al tribunal para hacer vigente en todo momento que la privación de la libertad –o el nombre que se use- sea el último recurso en todo el arsenal punitivo que se ponga a disposición.
No obstante ello quisiera advertir que este documento está elaborado sin una información básica que ustedes están en mejores condiciones de obtener que yo, que es la infraestructura.
Ignoramos qué capacidad tiene la infraestructura actual y qué capacidad de adaptación puede tener.
Creemos que de cualquier manera una ley de esta naturaleza requiere una vacatio legis; requiere informarse sobre las posibilidades que tiene tanto el Estado federal como las provincias, y articular con las provincias los programas que sean necesarios para que adapten no sólo sus institutos sino también sus Poderes Judiciales.
Esto va a requerir juicios orales que, tratándose de adolescentes, sería conveniente que no fuesen públicos, pero de cualquier manera requiere una infraestructura judicial, por lo cual creo que hay que tener mucho cuidado de no prever en la ley puniciones para hechos de menor cuantía. La menor cuantía directamente hay que descartarla, no sólo porque no merece una acción judicial, que es una estigmatización que puede tener consecuencias, sino también porque directamente no va a haber infraestructura judicial en condiciones de tramitar todo eso. El resultado va a ser que los juzgados se van a llenar de papeles inútiles y las causas van a prescribir, de manera que sería algo absolutamente inútil, un dispendio jurisdiccional y de presupuesto que se podría destinar con fines más útiles. En general esta es la orientación y la idea del proyecto.
Existe una serie de previsiones de carácter casuístico sobre la ejecución de la pena y demás que puede parecer demasiado casuística. Yo creo que por un lado son recogidas de la triste experiencia de algunas instituciones, y por otro, que es bastante importante ser casuístico en estas leyes. Digo que es bastante importante porque la experiencia enseña que cuando se proyecta una ley penal normalmente se dice que será utilizada con sentido común y que va a ser aplicada con criterio liberal, pero después las hendijas que deja la ley son utilizadas para “represivizar” las decisiones judiciales, sobre todo en la jurisprudencia de la ciudad de Buenos Aires, que a lo largo de toda la historia ha sido la más represiva de todo el país, con interpretaciones jurisprudenciales que desde el punto de vista doctrinario son francamente descabelladas.
A veces precisar demasiado determinadas cosas puede parecer un error de técnica legislativa, pero en este caso y en general en las leyes penales creo que no lo es, por lo que hay que tener mucho cuidado con esto.
Piensen ustedes que la previsión de una reforma al Código Penal en la que se olvidó poner “sin exceder el máximo de la especie de pena”, dio lugar a una jurisprudencia en la cual se considera que el máximo de la pena son treinta y siete años y medio; errores o deslices de esta naturaleza pueden causar este tipo de fenómenos.
No creo que en este sentido tengamos que ser demasiado humildes en cuanto a aclarar detalladamente las consecuencias. En este sentido hay que ser cuidadoso y bastante casuístico.
Quedo a disposición de ustedes para contestar las preguntas sobre los aspectos particulares del documento...
E. Zaffaroni
28/4/09
Versión completa: http://www.esnips.com/doc/0e1c5a48-db23-4a57-ab13-78faa562be2d/12_Leg.-Penal_28-4
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