DOCUMENTO DE DIFUSION: ¡Usted es Garantista!

¿Qué son estos “garantistas”?


Usted es garantista.

Para entender eso que se llama “garantismo” tenemos que partir de la base de considerar que todas las personas deben ser iguales ante la ley. Todos, bajo las mismas condiciones y comportándose igual, deben tener los mismos derechos y obligaciones, y esto no puede variar dependiendo del color de la piel, del lugar donde vive, del grado de instrucción o de la clase social. Si Ud. no piensa eso, si piensa que los “villeros” o los “negros” o los inmigrantes (o cualquier otro) son en sí distintos del “resto” de las personas, y que deben tener menos derechos que usted, entonces no tiene sentido que siga leyendo esto, porque nunca entendería la postura garantista. Pero, si es así, antes de comenzar un discusión sobre el tema, usted debería advertir su postura racista a los demás, pues la mayoría, seguramente no la compartirá.
En segundo lugar, para entender al garantismo, usted tiene que ser democrático. Es decir, tiene que preferir como forma de gobierno cualquier forma de democracia antes que la dictadura, la monarquía o cualquier totalitarismo. Y, en segundo lugar, tiene que ser pacifista, es decir, preferir siempre la solución no violenta de un conflicto a la solución violenta.
Si usted comparte estas tres elecciones, si se manifiesta a favor de la democracia y cree que en principio todos deben ser tratados iguales y tener los mismos derechos, se dará cuenta que es más “garantista” de lo que cree.

La historia universal está plagada de tiranías, de dictadores, de autócratas, de regímenes crueles que decidían arbitrariamente quien vivía y quien moría según sus propios intereses políticos. Los regímenes que más o menos podemos llamar democráticos (aunque no lo sean plenamente) son recientes. Pero además, son frágiles. El facismo de Mussolini, el nazismo, y las recurrentes dictaduras en casi todo el mundo desde que el mundo se comenzó a organizar en repúblicas, siempre ponen en jaque a la democracia en favor de darle el poder a un grupo pequeño de personas que gobierna a capricho, a favor de sus propios intereses, y que no dudan en matar al que opine distinto. Esto lo sabemos bien en la historia argentina. Durante casi todo el siglo XX, al menos hasta 1983, cualquier gobierno democrático que no se comportaba como una elite armada (de dinero y de armas) consideraba correcto –es decir, en su beneficio- no duraba: era reemplazado por una dictadura. Todo el tiempo las democracias, por parecer menos “eficientes” en algunas cuestiones urgentes para la gente (la distribución de la riqueza, la inseguridad, etc.) corren el riesgo de ser aplastados por alguna visión tiránica, por algún proyecto de una cúpula que gobierne según sus propios intereses, sin control de la generalidad de la gente, pero que brinda imagen de fortaleza y seguridad. No resulta raro, menos en nuestra historia reciente, que una persona sea muerta o encarcelada, por ejemplo por pensar distinto, o por criticar al gobierno.
Los estados autoritarios siempre se manifiestan claramente así en la forma en que utilizan a la policía para controlar cualquier oposición interna, encarcelando y matando según sus caprichos. La policía en tanto poder de coacción (fuerza) que asegura que se cumpla lo que el poder constituído dice, es así, el brazo privilegiado de estos regímenes. Por el contrario la democracia, para funcionar, necesita antes que la fuerza (que también es indispensable) un consenso común (o mayoritario) en cuanto a que es ella misma necesaria para la convivencia pacífica.
Tomando todo eso en cuenta, los pensadores que podemos llamar republicanos elaboraron una serie de principios destinados a regular el uso interno de la fuerza del estado (la policía, el sistema penal, las cárceles) para evitar que esa fuerza sea aplicada de forma excesiva e irracional, es decir para evitar que el gobernante de turno decida, según sus caprichos arbitrarios quien vive y quien muere, quien está libre y quién está preso. Estos principios, establecidos en un orden legal supremo (La Constitución) se supone que son límites que deben regir frente a cualquier forma de gobierno (de todos, de muchos, de pocos, de uno), y apuntan justamente a evitar las injusticias y los caproichos del poder de turno. Por ello, están, o deben estar, más allá de este poder. No son modificables por el poder constituñido. Todo poder políticio que gobierne, debe respetarlos.
Estos principios formulados son básicamente los siguientes (el orden es sólo ejemplificativo, no tiene que ver con la importancia, pues se supone que para que la cosa funcione, todos deben ser respetados estrictamente):

1) El poder que gobierna no puede ser el mismo que condena las infracciones, es decir, que castiga. La condena la debe aplicar un poder independiente al gobierno de turno (por ejemplo, un poder judicial independiente, que no esté dominado por el poder ejecutivo). (Principio de División de Poderes)
2) Sólo se puede condenar a aquel que cometió un delito penado por la ley (y no a cualquiera según se le ocurra al gobernante en ese momento). Es decir, es necesario, para poder castigar a alguien, que haya un catálogo, formulado por ley, de qué conductas sone sas que merecerán un castigo. Por supuesto, no se aplica la ley que se promulgue después del hecho, tiene que ser una ley vigente al momento del hecho. (Principio de Legalidad)
3) No se puede castigar un hecho que no le haya hecho daño ni ponga en peligro a nadie. Las elecciones morales que no afecten a otros son completamente libres. (Principio de Reseva)
4) No se puede castigar a nadie por un hecho que no haya cometido él mismo (Principio de Culpabilidad). Es decir, no se lo puede castigar por lo que haya hecho su familia, o su grupo de pertenencia. No se lo puede castigar por una conducta que no quiso y ni siquiera podía preveer, o lo que es lo mismo, por consecuencias remotas e imprevisibles de su conducta.
5) No se puede condenar a nadie tomando en cuenta su color, raza, religión, la condición social, el aspecto, etc. del acusado. Solamente lo que hizo, no lo que es. (Derecho Penal de Acto- Principio de Culpabilidad- Igualdad ante la Ley)
6) Si existe una solución pacífica (no violenta) a cualquier tipo de conflicto, debe siempre preferirse ésta, antes que la solución violenta (como lo es la solución penal) (Principio De Ultima Ratio).
7) No puede condenarse a nadie a la muerte (primero, porque cualquier injusticia o arbitrariedad, entonces, sería irreversible. Segundo porque el Estado no tiene el derecho de andar matando a los miembros de la sociedad que le da origen, salvo en casos de defensa necesaria: el estado de guerra).
8) Para condenar a una persona tiene que haber pruebas suficientes que demuestren su culpabilidad en el delito que se lo acusa. (Consecuencias del Debido Proceso y Ppio. De Racionalidad). Mientras el órgano de juicio no declare ésto, debe tenerse al acusado por inocente. (principio de Presunción de Inocencia).
9) Todos deben tener derecho a defenderse de las acusaciones que les dirijan, incluyendose el derecho a ser escuchado y a presentar prueba. (Ppio. De Defensa en Juicio)
10) No se puede condenar más de una vez a la misma persona por un mismo hecho. (Ppio. Non Bis in Idem).

Todos estos principios son lo que en penal se llaman “garantías” (hay algunas más, e incluso hay otros que soy derivaciones de éstos), y están en la Constitución o surgen de interpretar lo que está en la Constitución. Si usted está de acuerdo en todo esto, es sencillamente un “garantista” en materia penal.

El garantista es el que piensa que, por la tendencia histórica que ya sintetizamos (de excesos del poder que llevan a regímenes injustos, genocidas, tiránicos) estas “garantías” deben ser totales. Son reglas mínimas de convivencia que protegen a todos, incluso a quien delinque, porque están pensadas para que ningún poder utilice el “delito” y la condena penal para encubrir sus actos injustos. No se puede admitir que se menoscaben estas “garantías”: no podemos decir: “bueno, sí, hay que tomar en cuenta que el acusado es negro: aunque no haya mucha prueba vamos a condenarlo igual.” O , “bueno, en estos casos extremos admitamos que el gobierno de turno sí puede meter presa a la gente como le parezca sin tener control de un poder independiente”. O: “bueno aunque ya fue condenado por el poder judicial, al gobierno le parece que la condena fue poca, entonces lo va a volver a condenar por el mismo hecho”. Ninguna de estas excepciones es admisible, porque todas abren la puerta a la vuelta de la arbitrariedad, la injusticia, la distinción entre personas o grupos sociales. Es decir, violan el principio de que todos tienen los mismos derechos y de que hay que limitar los posibles excesos irracionales del poder. ¿Porqué lo violan? Porque al dejar la puerta abierta para que el gobierno elija arbitrariamente a quién atacar, obviamente elegirá a quien más le molesta y no a quien haya cometido un hecho dañoso para la generalidad de la gente.


Garantismo y Criticismo.

Las cárceles y la policía de principios de siglo se organizaron de acuerdo a cierta “ciencia criminológica”.Según los autores de esta “ciencia”, las razones de que una persona delinquiera tenían que ver con que algo mal andaba en él. Algo tenía mal esa persona que no podía comportarse como se debía. En Itlaia estos autores fueron Lombrosso, Ferri y Garófalo, entre otros. En la Argentina Ramos Mejía, Alejandro Korn, y, sobre todo, José Ingenieros. A esto se llamó “Positivismo Criminológico”.
Por esto, la policía se dedicó a tratar de identificar y encarcelar a aquellas personas que presentaban estas características de que algo en ellos andaba mal: primero los indios y los mestizos (los que portaban “atavismos indígenas”), luego gauchos, luego los inmigrantes, los vagabundos, etc. Se suponía que estas personas no eran capaces de comportarse como la ley quería y como se suponía bueno. Por supuesto, hoy en día, usted, al leer quiénes eran las personas que perseguían se habrá preguntado por ejemplo ¿cómo puede ser que se suponga que todos los indígenas, o los gauchos son criminales en potencia? ¿o todos los inmigrantes italianos del sur? Hoy nos parece evidente que se trata de diferencias culturales. O consecuencias mismas de un sistema racista: el gaucho, el inmigrante, el vagabundo son más “sucios” porque son más pobres, son más “ignorantes” por que no han tenido el mismo acceso a la educación, son menos “educados” porque no se han criado en la ciudad, etc. Sin embargo, la policía y los sistemas carcelarios siguen organizados en torno a esta concepción del “delincuente” como alguien a quien algo en su naturaleza genética (su raza, su familia, su cerebro) le falla.
En Ciencias Sociales y en el derecho penal clásico hubo muchos que demostraron la falsedad de aquello que el delincuente delinque por fallas en su persona que lo llevan a eso.
En Estados Unidos, la llamada Escuela de Chicago a principios de siglo XX, proponía que en las grandes ciudades los conflictos tienen que ver con los flujos de inmigrantes y otras culturas que entran en choque de distintas formas y en distintos momentos con la cultura de quienes ya vivían allí.
Luego, un autor de nombre Edwin Sutherland estudió “El delito de cuello blanco”, demostró que los hombres exitosos de la sociedad (los grandes empresarios, por ejemplo) son tan delincuentes como los “delincuentes comunes”, pero lo hacen de manera oculta, saben como evitar el sistema, y por otro lado, el sistema los promueve: es decir, justamente haciendo esa clase de delitos (evasión, contrabando, fraudes, etc.) los convierte en hombres exitosos. Y nadie piensa que algo anda mal en ellos por su raza o por su organismo.
Por otro lado, también en EEUU, Merton sostenía que el delito era un fenómeno social y que para entenderlo debían tomarse en cuenta principalmente dos factores: la presión de la sociedad para que el individuo consiga una meta (el dinero, el éxito, etc.) y los conductos legales para hacerlo. Si la presión era muy fuerte, y las vías legales para conseguir el éxito muy estrechas (es decir, pocas posibilidades de conseguir el éxito si se hace todo como la ley manda), obviamente habría mucha gente que rompería la ley con tal de conseguir ese éxito.
Merton, Sutherland y cientos más rompieron la idea de que el delito se explica por factores individuales de ciertas personas y demostraron que debe ser estudiado como un problema social. Para entender porqué una persona delinque debe estudiarse el contexto social y político en el que fue formada. Así, a la larga y luego de décadas de profundizar sus estudios, se demostró que así como el sistema capitalista es selectivo a la hora de brindar oportunidades (no tiene las mismas oportunidades un rico que un pobre), también es selectivo a la hora de distribuír represiones y castigos por las trasgresiones.
Así comenzaron las teorías sociales que luego derivarían en lo que se llamó la “criminología crítica”.
Por ejemplo, los autores del “etiquetamiento” afirman que muchas veces la vida social y el sistema llevan a una persona a constituírse en delincuente o “desviado”. Desde que en el aula los profesores deciden a los buenos alumnos de los “malos”, y los tratan de forma diferente, esos “malos” se ven a sí mismos como tales, y se van a comportar como los demás esperan que se comporten. A lo largo de la crianza esta distinción se ve en distintos hábitos. El “desviado” asume la categoría con la que los otros lo juzgan, se ve a sí mismo como lo ven los demás, a partir de cómo lo llaman y cómo lo tratan los otros, y termina por comportarse como se espera que lo haga. Así, su desviación no es una elección personal, sino el lugar que las instituciones y la sociedad le ha indicado que debe ocupar.

Tomando todo esto en cuenta ya nos damos cuenta de que “el delito” y “el delincuente” son fenómenos más complejos de lo que querían presentar los autores que lo señalaban como una conducta propia de un ser anormal. Y por otro lado, nos lleva a entender que “el delincuente” no es una persona genéticamente distinta de la gente común, sino alguien que es señalado como tal, y que fue “construido” como tal en razón de su historia de vida.
Pero, por último se debe hacer una aclaración aún más general. No existe ninguna conducta que siempre en cualquier cultura y civilización haya sido “delito”. De hecho hay muchas culturas que no resolvían sus conflictos adjudicándole el carácter de “delito” a las transgresiones. Por esto debemos entender que el delito es un concepto que sólo tiene sentido en el marco de cierto sistema político. Y aún más, que las razones para que una conducta cualquiera sean consideradas delitos (o sea considerada dañosa) depende del sistema político, social y económico que rija.
Tomando todo esto en cuenta, y sumado a la comprobación de que el sistema penal sólo persigue a los ladrones pobres y poco instruídos, y no toda clase de delitos ni toda clase de autores (mientras más alto el status o la clase social, menos posibilidades de ser perseguido por el sistema penal), se puede entender porqué la mayoría de los críticos (quienes pensamos que este sistema que así se comporta viola el principio de igualdad), somos “garantistas”. Los críticos encuentran en el “garantismo” la manera de frenar las injusticias del estado o del sistema penal, limitando sus prácticas desiguales en la mayor medida posible.
Debemos aclarar que no todos los “garantistas” son críticos. Un técnico del derecho siempre es garantista porque respeta los principios constitucionales y los derechos humanos, pero puede creer en que el sistema penal cumple una función adecuada, justa y necesaria. Tampoco todos los “críticos” son garantistas. Muchos dicen que no hay manera de evitar la desigualdad y la injusticia en este sistema penal, y que el sistema penal debe abandonarse, adoptándose otros sistemas de control y resolución de conflictos que sean menos injustos o menos violentos (a estos se los llama “abolicionistas”).


El Garantista y las Políticas Criminales.

Seguramente ahora el término “garantista” o incluso el tener una visión crítica del sistema penal ya no le parece tan extraño, tan nocivo o tan peligroso como usted creía. La mayor parte de los cuestionamientos a los garantistas proviene de que según el discurso de gran parte de la prensa se muestran siempre a favor del delincuente. Esto es en parte verdadero y en parte falso. El crítico (y no el garantista) se muestra a favor del delincuente, porque defiende a la persona de los excesos y las injusticias; pero está en contra del delito. Es decir no es que no le importe el delito o la inseguridad. Por el contrario, es contrario a la violencia y por eso no quiere violencia en el delito, pero tampoco en la respuesta, o al menos la busca reducir.
El ser garantista o crítico del sistema penal está mal visto porque se oponen a las campañas de seguridad. Mentira. Se oponen a las campañas de seguridad que proponen más arbitrariedad y concentración en el uso del poder: en general estas campañas no se basan en mayor prevención o en lograr una mayor igualdad económica que termine con la desigualdad social que es la principal causa del delito común, sino que intentan quitar los controles de racionalidad en el uso de la fuerza de la policía o del gobierno. Es decir, intentan dar más poder de usar la fuerza a la policía, sin que nadie pueda controlar si esa fuerza está bien usada.
Recordemos que el garantista es así porque cree que se corre un riesgo permanente de caer en el autoritarismo y encuentra en la defensa de las garantías la manera de evitarlo. Las políticas criminales que suelen proponer los policías, la prensa, o los políticos de derecha siempre apuntan a concentrar poder o a eliminar los controles que la sociedad en general tiene sobre ese poder policial-judicial. A los garantistas nos resulta sospechoso que siempre las ideas para “combatir” al delito siempre tiendan para ese lado por dos razones: Primero, porque al eliminar los controles de los otros poderes y de la sociedad en general sobre la policía o las instituciones armadas queda la puerta abierta para cualquier tipo de autoritarismo (esto es, ejercicio arbitrario del poder); segundo, porque estas medidas nunca han tenido ningún efecto en la reducción del delito. Como ejemplo basta mencionar varias propuestas de distintos jefes policiales para “reducir el delito”: cercar las villas; permitir que todo el mundo sea revisado cuando y donde la policía quiera; aumentar las penas; dictar edictos; dejar a cualquier persona que se les ocurra detenida un día por “averiguación de antecedentes”. Todo ello se ha intentado, e incluso muchas de estas cosas las policía las puede seguir haciendo ahora según la ley. Sin embargo ya vemos como no ha servido para bajar el delito. Sí han servido para aumentar las alianzas policiales con las bandas delictivas, la recaudación ilegal, etc.
Es sospechoso que siempre se proponga la mano dura como solución (aumento de penas, más poder a la policía, menos derechos para los presos), tomando en cuenta que nunca en la historia tales medidas han sido efectivas para reducir la criminalidad. Por otro lado, quitarle controles al accionar de la policía ha llevado históricamente a que sea más fácil que ésta se corrompa, y además a que actúe de modo arbitrario contra quien le parezca (casos de tortura, gatillo fácil, invención de causas penales falsas, exigir coimas, aliarse con bandas de delincuentes). La corrupción policial, como es fácil ver, es un círculo vicioso con el exceso de la policía: cuanto menos se controla a una institución que tiene el uso de la fuerza armada, más se favorece la corrupción (a dos niveles: como arbitrariedad en el uso del poder y como deshonestidad). Como dijo un gran escritor “la secta del gatillo alegre es la misma secta de la mano en la lata”.
Por eso, los “garantistas” no están contra las políticas criminales, sino contra las políticas criminales represivas, es decir, contra las que proponen concentrar el poder y eliminar los mecanismos de controlar los excesos de ese poder. Si concentrar el poder es la propuesta política de lo que se llama “derecha”, y tender a la igualdad es lo que en política se llama “izquierda”, se entiende que a los garantistas se los identifique con la izquierda, aunque no necesariamente todos lo sean en el resto de sus visiones políticas.
Es cierto que no ha habido políticas criminales “garantistas” exitosas contra el tipo de delitos comunes que alarman tanto, pero tampoco las ha habido de derecha (o represivas). Una cuestión candente actual entre los criminólogos críticos es justamente, formular políticas criminales efectivas que no signifiquen más poder concentrado para la policía o para cualquier institución de fuerza y que no signifiquen más violencia en la sociedad.
Ha habido políticas efectivas, pero localizadas en ciertas ciudades que tienen características específicas y que no pueden ser trasladadas así sin más a otras porque tienen problemas y causas de conflictos muy específicas. Las que han sido trasladadas de países del “primer mundo” al “tercer mundo”, han fracasado hasta ahora.
Este fracaso tal vez sea porque en una sociedad en que no existen las vías legales, las oportunidades, para progresar y mejorar según lo que la ley (y la realidad) permiten, se busca tener lo que se quiere por otras vías. Es decir que cuanto más desigual sea una sociedad (o más pobreza haya) en la distribución de oportunidades para progresar, es de esperar que exista más tendencia a la trasgresión. En conclusión, que en una sociedad muy desigual (y con falta de oportunidades) siempre va a haber mayor tendencia al delito callejero contra la propiedad. Y eso no depende de las medidas que se tomen “en contra” de esta tendencia.

Como sea, las razones se las dejo meditar a Ud.
Sin embargo, me quedo con la seguridad que ha comenzado a pensar que el problema de la inseguridad y de la violencia es algo bastante complejo y que no se puede reducir con más violencia. Y si ha comenzado a pensar esto, ya ha entendido a los “garantistas” (y a los “críticos”).

Mariano Gutiérrez.